O Desembargador Relator do caso, Niwton Carpes da Silva, da 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, entendeu que ““Helles” se trata de expressão que não possui a originalidade necessária a ponto de se obrigar as demais empresas do ramo cervejeiro de abstenção do uso comercial, sendo cabível a mitigação da exclusividade do registro, o que também afasta de imediato afasta a pretensão indenizatória”.

A decisão foi unânime e dela ainda cabe recurso, mas uma nova reviravolta é improvável.

A decisão constitui um precedente importantíssimo para o mercado cervejeiro, já que possibilita o uso do estilo Helles sem qualquer temor de retaliação pela Cervejaria Fassbier, detentora da marca no INPI (Instituto Nacional da Propriedade Industrial).

Bem assim, a decisão também tem um importante efeito indireto dissuasório, no sentido de desencorajar que outras cervejarias tentem registrar estilos de cerveja como marca com o intuito de impedir concorrentes de usá-los.

ENTENDA O CASO

A cervejaria Fassbier, de Caxias do Sul, depositou o estilo de cerveja alemão “Helles” como marca nominativa no INPI em 2004. O registro da marca foi concedido à cervejaria em 2007 e renovado por mais 10 anos em 2017.

Em abril de 2019, a Fassbier enviou notificações extrajudiciais a algumas cervejarias do Rio Grande do Sul que produzem o estilo Helles, solicitando que cessassem o uso da “marca Helles” e indenizassem a cervejaria “proprietária” da marca pelo seu “uso indevido”.

No dia 10 de junho de 2019, a Fassbier ajuizou “ação para proibição de ato ilícito cumulada com reparação de danos” contra a cervejaria Abadessa, na qual a cervejaria de Caxias postulou a proibição da comercialização da cerveja com a “marca Helles”, além de indenização por danos materiais e morais.

Em primeira instância, a sentença julgou parcialmente procedente a ação de indenização, determinando que a Cervejaria Abadessa se abstivesse de produzir e comercializar produtos contendo a “marca Helles”, sob pena de multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais), bem como para condenar a Abadessa a indenizar materialmente a Fassbier.

Agora, em segunda instância, como dito acima, acabou sendo acolhido o recurso de apelação da Cervejaria Abadessa para julgar improcedente o pleito da Cervejaria Fassbier, em decisão muito bem fundamentada. Ainda cabe recurso às instâncias superiores (STJ e STF).

Processo nº 5000464-83.2019.8.21.0010.

André Lopes, sócio do escritório Lopes, Verdi & Távora Advogados e criador do Advogado Cervejeiro.

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Contudo, é preciso fazer uma série de ressalvas quando o assunto é publicidade usando elementos marcários relacionados à Copa do Mundo, já que estes gozam de proteção e podem ocasionar sérios problemas para quem os utiliza indevidamente.

A fim de evitar que os players do mercado cervejeiro tomem cartão vermelho por infrações marcárias (que vão desde a retirada da campanha do ar até o pagamento de indenização na esfera judicial), elaboramos as listas a seguir.

Considerações

A FIFA (Federação Internacional de Futebol), entidade máxima do futebol e organizadora da Copa do Mundo, possui diversos registros de marcas relacionadas à Copa do Mundo. Apenas no Brasil, a FIFA possui 1.461 processos de registro de marca no INPI, nas mais diversas classes. Ou seja, qualquer logo ou nome relacionado à Copa já foi registrado e é de propriedade da FIFA, portanto sua utilização por terceiros constitui infração.

Para fins comerciais, somente a própria FIFA, patrocinadores e parceiros têm permissão para utilizar os símbolos e termos diretamente relacionados à Copa do Mundo de futebol.

Com o intuito de traçar as diretrizes do uso comercial de suas marcas e propriedade intelectual, a entidade elaborou o documento FIFA World Cup Qatar 2022: IP Guidelines. O documento aconselha empresas a utilizarem imagens genéricas de futebol ou relacionadas ao País, além de evitar terminologias que contenham qualquer propriedade da entidade.

O que não pode

• hashtags oficiais da Copa nas redes sociais;
• o emblema oficial da Copa;
• a imagem e o nome do mascote oficial;
• o cartaz oficial;
• os cartazes e logos oficiais das cidades da Copa;
• o slogan oficial “Now is all” — Agora é tudo;
• a imagem do troféu oficial;
• a imagem da bola oficial;
• as marcas corporativas da FIFA;
• a fonte oficial “QATAR 2022”;
• estética visual e seus componentes individuais;
• mencionar a Copa do Mundo nos textos.

Termos proibidos

• Copa do Mundo;
• Copa do Mundo 2022;
• Copa do Mundo FIFA;
• Copa do Mundo FIFA 2022;
• Copa do Mundo FIFA Catar 2022;
• Copa do Mundo FIFA Qatar 2022;
• Catar 2022 ou Qatar 2022;
• Copa Mundial;
• Mundial;
• FIFA.

Também não é permitido utilizar

• a camiseta da Seleção ou modelo parecido;
• o nome ou a marca da CBF;
• o escudo da CBF;
• o mascote da Seleção;
• imagens dos jogadores ou dos jogos;
• o termo “Seleção Brasileira”.

O que pode

• O termo “Copa” é permitido, desde que desacompanhado das marcas registradas da FIFA. Além disso, termos como “taça”, “festa do futebol”, “maior torneio do mundo” etc. podem ser usados;
• Imagens genéricas relacionadas a futebol e ao Brasil;
• Bandeiras, termos genéricos de futebol e nomes de países.

É importante reforçar que apenas marcas parceiras, especialmente as empresas patrocinadoras do evento, é que detêm a concessão da licença para utilização de tais elementos de propriedade intelectual da FIFA e da CBF, podendo explorá-los comercialmente, mediante contrato.

Como é possível perceber, então, há uma série de diretrizes que as empresas em geral devem seguir para contornar as restrições. Portanto, para evitar o cometimento de infrações à propriedade intelectual relacionada à Copa, é preciso ter muito cuidado e trabalhar com a criatividade.

Apesar de parecer uma possibilidade distante, a FIFA e a CBF, principalmente antes e durante grandes eventos, costumam ser bem engajadas em combater o “marketing de emboscada”, então todo o cuidado é pouco para não cometer uma penalidade máxima!

André Lopes, sócio do escritório Lopes, Verdi & Távora Advogados e criador do Advogado Cervejeiro.

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A estratégia que vem sendo utilizada por muitas empresas é conhecida como “Media for Equity”, que consiste em conceder uma participação no seu negócio a um influenciador famoso que tem o potencial de fazer a marca alçar voos mais altos. Em outras palavras, a empresa utiliza-se de uma pessoa influente, que auxiliará no marketing e na publicidade, em troca de participação societária.

CASES DE SUCESSO

São vários os cases nos quais essa estratégia está sendo desenvolvida: Anitta e Nubank, Rappi e o cantor colombiano Maluma, a atriz Paolla Oliveira com a Lilly e o piloto Perez com a Kavak.

O grande atrativo desse modelo é que a empresa não precisa fazer grandes investimentos, sendo a contrapartida a oferta de quotas da sociedade. Os ganhos principais para a empresa são com a exposição e com o conhecimento de marketing trazido pelo influenciador/investidor, que podem auxiliar na ampliação da base de clientes e no aumento do valor da marca.

No mercado das bebidas também já existem cases de sucesso: o ator Ryan Reynolds (Deadpool) com o Aviator Gin e o rapper Sean “Diddy” Combs com a Vodka Cîroc. Segundo a Diageo, detentora da marca de vodka, após a entrada de “Diddy” na sociedade, as vendas da bebida passaram de 50 mil para 2 milhões de caixas anuais.

Dentro da realidade brasileira, a microdestilaria capixaba “Dry Cat”, que produz gin, convidou o cantor e empresário Thiaguinho para ser Head de Comunicação e Marketing. A ideia é projetar ainda mais a marca, que já conta com prêmios internacionais.

COMO AS CERVEJARIAS PODEM SE VALER DA ESTRATÉGIA

No caso das microcervejarias, onde sabemos que o orçamento de maketing/publicidade é limitado, essa pode ser uma boa alternativa de investimento. Com esse tipo de estratégia, a cervejaria, por meio de um recurso não financeiro, pode diminuir custos de publicidade e marketing, aumentar seu mercado, bem como agregar credibilidade e valorizar a marca.

Em contrapartida, a valorização da empresa proporcionará ganhos financeiros ao influenciador/investidor, tornando o modelo atrativo para ambas as partes.

Do ponto de vista legal, a forma mais comum de formalização desse tipo “investimento” é por meio de um contrato de opção de compra de quotas (Stock Options), no qual é fornecido ao investidor a opção de adquirir quotas do negócio a um valor pré-determinado passado um certo período de tempo. No entanto, ele não é obrigado a, de fato, exercer esse direito, não precisando pagar qualquer valor caso não as exerça.

Um formato mais conservador de formalização do Media for Equity seria o ingresso do investidor no quadro societário da empresa. Em ambos os formatos, é extremamente aconselhável que a relação seja muito bem delimitada, restando especificadas todas as atribuições que o investidor terá como (futuro) sócio.

Atribuições, remuneração, gerenciamento, assim como estabelecimento de metas e outros pontos estratégicos, podem ser pactuados em um acordo de sócios, documento sobre o qual já tratamos aqui.

Assim, desde que formalizado corretamente, e havendo sinergia entre o influenciador/investidor e a cervejaria investida, o modelo de Media for Equity pode se tornar uma alternativa viável para as microcervejarias ganharem exposição sem realizar grandes investimentos. Trata-se uma solução inovadora para o mercado que pode ajudar tanto a alavancar marcas como também a reduzir chances de insucesso.

André Lopes, sócio do escritório Lopes, Verdi & Távora Advogados e criador do Advogado Cervejeiro.

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Pensando talvez como uma homenagem ao artista ou à música de preferência do cervejeiro ou de seu público fiel, a cervejaria, na verdade, corre alguns riscos com essa prática.

Apesar de parecer completamente inofensivo, o uso indiscriminado de músicas é temerário, já que pode infringir direitos autorais, de imagem e até mesmo de propriedade industrial (marcas).

Títulos musicais e direitos autorais

Como é mais comum a utilização de títulos de músicas ou discos nos rótulos das cervejas, esse será o foco da abordagem do texto.

Inicialmente, é importante destacar que a música em si é protegida pelo direito autoral (o ECAD não nos deixa mentir…), portanto sua reprodução desautorizada e sem o recolhimento dos royalties, especialmente em estabelecimentos comerciais, é uma conduta ilegal que deve ser evitada.

Por outro lado, a Lei nº 9.610/98 (“LDA”), que consolida a legislação brasileira sobre direitos autorais, prescreve que os nomes e títulos isolados não são, geralmente, objeto de proteção como direitos autorais (art. 8º, inciso VI).

Logo na sequência, o art. 10 da LDA confere certo grau de proteção aos títulos de obras intelectuais, que recebem a tutela do direito autoral se forem originais e inconfundíveis.

Por exemplo, os títulos “Help!” ou “Revolution”, músicas dos “The Beatles”, podem ser considerados genéricos, pois são apenas palavras em inglês, sendo possível utilizá-las em rótulos de cerveja sem maiores problemas.

Por outro lado, a música “Hey Jude”, também dos “The Beatles”, já configura um grau maior de originalidade: todos sabemos que “Hey Jude” significa, sem dúvida, uma música deles, e aí o risco aumenta.

Portanto, podemos concluir que a mera utilização de um título de música ou disco no rótulo da cerveja, desde que sem maiores alusões ao artista ou banda em si (especialmente imagens/cenas de sua performance), não configura, em tese, lesão a direitos autorais, ainda mais se o título não tiver, por si só, a proteção pela sua originalidade.

Eventuais reflexos nos direitos de imagem

Além da proteção do direito autoral, é possível que a confecção de um rótulo aludindo a uma música e/ou a um artista (ou banda) específico tenha reflexos nos seus direitos de imagem.

Como regra, para se utilizar a imagem de um terceiro é necessário que haja o consentimento do titular, sob pena de indenização (artigo 20 do Código Civil), ainda mais quando estamos diante de uma exploração comercial.

Nesse sentido, os Tribunais Superiores entendem que, se o conteúdo violador da imagem tiver como finalidade algum viés econômico/comercial ou publicitário, o uso não autorizado da imagem potencialmente gera danos morais (mesmo a pessoas públicas):

Súmula 403 do STJ: Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais.

Portanto, ainda que a intenção original tenha sido a de realizar uma homenagem ao artista, pensando inclusive na promoção de seu trabalho, deve-se ter muita cautela em reproduzir sua imagem, pois é possível que o próprio artista não queira ser associado à cerveja ou ao mercado cervejeiro, até mesmo porque pode ter contratos de exclusividade com outros patrocinadores.

Proteção como marca (propriedade industrial)

Ainda, é possível que os artistas tenham registrado os títulos de suas obras como marcas junto ao INPI.

O registro de títulos de obras artísticas como marcas é um tema polêmico e que não tem um entendimento firmado, por conta do inciso XVII do artigo 124 da Lei nº 9.279/1996 (“LPI”).

De toda forma, é cediço que alguns títulos de obras artísticas estão sim registrados perante o INPI, principalmente quando apresentam originalidade, criatividade e não sejam de uso comum.

Além disso, os próprios nomes e logotipos das bandas podem estar registrados como marca, aumentando o risco.

Nesse sentido, já alertamos várias vezes sobre os riscos do uso indevido de marca registrada, e as mesmas ponderações são aplicadas aqui.

Conclusões

Diante do que vimos aqui, é necessário ter cautela na utilização de músicas nos rótulos, especialmente quando o rótulo também contempla outros elementos visuais alusivos ao artista ou banda. Estando a prática inserida na atividade econômica da cervejaria, a reprodução da imagem com fins comerciais muito provavelmente ensejaria uma indenização ao titular.

Nossa recomendação é de utilizar apenas títulos de músicas ou discos que não sejam dotados de distintividade e originalidade, sem reproduzir a imagem da banda ou do artista em si e consultando previamente o site do INPI para se certificar de que a expressão não está registrada como marca.

Vinícius Verdi Borges, sócio do escritório Lopes, Verdi & Távora Advogados.

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No entanto, como o influencer é um segmento ainda recente, cuja atividade não está ancorada em nenhuma legislação específica, as contratações são realizadas na informalidade, o que é bastante temerário.

Este caso recente repercutiu fortemente na comunidade cervejeira: uma publicação realizada por uma influenciadora digital em sua página do Instagram divulgou uma chopeira portátil que, segundo consta no texto publicado, “ativa o fermento da cerveja, refinando o sabor e a textura”, informação que é falsa e induz o consumidor ao erro.

Tal situação ilustra apenas um dos vários riscos envolvendo a contratação de influenciadores digitais para divulgação de produtos ou serviços sem uma análise jurídica prévia adequada de seu conteúdo.

IDENTIFICAÇÃO PUBLICITÁRIA

O primeiro aspecto que merece destaque no assunto diz respeito à própria identificação do conteúdo como sendo de cunho publicitário, deixando claro ao público que aquela publicação advém de um acordo comercial com o anunciante e não representa, necessariamente, a opinião pessoal do influenciador.

De acordo com o Código de Defesa do Consumidor, a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal (art. 36).

O objetivo dessa proteção legal ganha ainda mais relevo atualmente, em que as opiniões, os costumes e as atividades de pessoas influentes no meio digital possuem forte apelo popular, gerando grande repercussão.

Além do CDC, nós já alertamos em outros textos a respeito da importância de as cervejarias seguirem as orientações do CONAR (órgão que autorregulamenta o mercado publicitário) no tocante à publicidade envolvendo bebidas alcoólicas.

Em seu Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, o CONAR também disciplina a fundamental importância do princípio da identificação, afirmando que o anúncio deve ser claramente distinguido como tal, seja qual for a sua forma ou meio de veiculação (art. 28).

Portanto, a identificação publicitária, por ser um dever a ser observado em qualquer ação publicitária, também recai sobre o uso de influenciadores digitais, mercado que nitidamente descumpre frequentemente tal obrigação.

PUBLICIDADE ENGANOSA

Outra regra fundamental a ser observada em qualquer conteúdo publicitário é a proibição da utilização de publicidade enganosa, conceituada pelo CDC como sendo aquela que, inteira ou parcialmente falsa, mesmo por omissão, é capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços (art. 37, § 1º).

De igual forma, o CONAR abre o seu Código explicitando, logo no artigo 1º, como princípio geral, que todo anúncio deve ser respeitador e conformar-se às leis do país; deve, ainda, ser honesto e verdadeiro.

A mencionada publicação da “chopeira portátil” traz informações falsas que induzem os consumidores a pensar ser possível transformar cerveja em chope a partir da “ativação” da levedura, o que refinaria o sabor e a textura da bebida, em nítida afronta ao artigo 37 do CDC.

Da forma como redigido, o anúncio abusa da confiança do consumidor ao explorar sua falta de conhecimento técnico e sua capacidade de acreditar nos conteúdos divulgados por aquela influenciadora digital (art. 23 do Código do CONAR).

Tão grave é que o CDC qualifica a publicidade enganosa e/ou falsa como crime contra as relações de consumo. A conduta da influenciadora digital e do anunciante que patrocinou a publicação poderia, em tese, configurar os tipos penais descritos nos artigos 66 e 67 do CDC:

Art. 66. Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços:

Pena – Detenção de três meses a um ano e multa.

§1º Incorrerá nas mesmas penas quem patrocinar a oferta.

§ 2º Se o crime é culposo;

Pena: Detenção de um a seis meses ou multa.

Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva:

Pena: Detenção de três meses a um ano e multa.

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

Além da observância dos dois pilares publicitários que vimos acima, é fundamental que o anunciante esteja protegido contratualmente perante o influencer ao celebrarem alguma relação jurídica.

Existem diversos aspectos envolvidos na produção e na publicação de anúncios publicitários que merecem atenção jurídica, especialmente no tocante aos direitos autorais sobre o conteúdo (Lei nº 9.610/98), aos direitos de personalidade do influenciador (art. 20 do Código Civil e art. 5º, inc. X, da CF), às métricas de resultado, à confidencialidade, à exclusividade e à não concorrência do influencer com outras marcas do mesmo segmento.

É essencial prever em contrato, de forma clara e expressa, qual uso do conteúdo eventualmente criado pelo influenciador será permitido ao anunciante, por exemplo: quanto tempo poderá veicular, em que mídias, de que formas e em quais formatos, se poderá ter edição pelo anunciante etc.

Em linhas gerais, o contrato deve responder às perguntas mais básicas da relação, recomendando-se a adoção das seguintes cláusulas, entre outras que se fizerem necessárias:

– Cronograma de atividades: prazos de postagem, tempo em que o conteúdo ficará disponível etc.;

– Penalidades e multas: coibir o atraso ou não cumprimento do cronograma;

– Briefing: anuência e orientação prévia do anunciante em relação ao conteúdo a ser produzido pelo influenciador;

– Reexecução com novos prazos de entrega, caso o anunciante julgue inadequado o conteúdo desenvolvido pelo influenciador;

– Transparência: obrigação de o influenciador identificar a campanha como publicitária ao público;

– Definição da titularidade do conteúdo produzido para a campanha;

– Remuneração ao influenciador digital pela prestação dos serviços e concessão dos conteúdos;

– Exclusividade: por quanto tempo e em que termos o influenciador não poderá representar concorrentes do anunciante;

– Contratação personalíssima: apenas aquele influenciador pode executar as tarefas contratadas;

– Autorização do uso da marca, concedida pelo anunciante ao influenciador digital em caráter temporário.

A conclusão é a de que, considerando que o mercado de anúncios publicitários via marketing de influência ainda seja muito informal, a ausência de um contrato definindo claramente as obrigações e responsabilidades das partes gera muita insegurança jurídica.

Se surgir um problema mais grave, seja diretamente nas obrigações entre as partes, seja decorrente da inadequação do conteúdo publicado, fica muito mais difícil para as partes comprovarem seus direitos e obrigações e o eventual descumprimento contratual caso elas não tenham formalizado sua relação em um contrato especialmente redigido para esses fins.

Vinícius Verdi Borges, sócio do escritório Lopes, Verdi & Távora Advogados.

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